PATRIA POTESTAD
Para comenzar hay que distinguir entre lo que dice el código civil y la doctrina.
LA DOCTRINA -->lo define como la institución jurídica de derecho familiar derivada de la filiación, que tiene por objeto la asistencia, representación, formación, guarda y protección de la persona, así como la administración de sus bienes.
EL CÓDIGO simplemenete no lo define.
Sus características son:
1. De orden publico
2. Irrenunciable-por ambas partes de acuerdo con el articulo 448
3. Temporal
4. Imprescriptible
5. Gratuita
6. Intransmisible-esta característica se deduce aplicando analógicamente el artículo 1700respectivo a la albacea
(Artículo 448. La patria potestad no es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse:
I. Cuando tengan sesenta años umplidos;
II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño.)
(Artículo 1700. El albacea no podrá delegar el cargo que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos; pero no está obligado a obrar personalmente; puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los actos de éstos.)
ANTECEDENTESHISTÓRICOS
ROMA:
En la época preclásica los romanos la patria potestad lo veían como una situación de hecho y derecho de dominio sobre los hijos y sus bienes
.En la época clásica los bienes de los menores el patter familias tenia el dominio de los bienes y se hacia la distinción entre los bienes castrenses –aquellos que se obtienen por los motines de guerra- y los cuasi castrense-dados por donación o por meritos de batalla, etc.- El padre es quien tiene la potestad sobre el menor.
CÓDIGO NAPOLEÓN:
El Código Napoleón comienza a hacer una relación de derechos y obligaciones mutuas. Son relaciones entre el que esta bajo la potestad y el que la ejerce.
CÓDIGO DE 70 Y 84:
En estos se encuentra regulado de la misma forma que el Código Napoleón.
CÓDIGO DE 28:
Hubo un cambio en esa cuestión porque la sumisión de loshijos al padre y ahora los dos padres están sometidos a los hijos.
¿Sobre quienes se puede ejercer la patria potestad?
Sobre los menores de edad, siempre y cuando no hayan sido emancipados.
¿Quiénes la ejercen?
Por regla general: los dos padres.
Excepciones: en caso de muerte o incapacidad la ejercerá el padre sobreviviente o el que sea capaz. En caso de muerte de ambos o incapacidad de los abuelos.
Para efectos de la patria potestad se necesita hay que distinguir entre Custodia y Acogimiento.
CUSTODIA
Es una situación jurídica que implica el cuidado directo y la vigilancia inmediata sobre el menor ya sea por sentencia judicial, filiación, parentesco, etc.
Puede ser ejercida por cualquier familiar.
ACOGIMIENTO
Es una institución jurídica que se genera entre el acogedor y el acogido que busca dar efectos legales a la relación fáctica de protección existente.
Se da entre un menor desamparado y un mayor capaz.
Artículo 418. Las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los tutores, se aplicarán al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien conserva la patria potestad tendrá la obligación de contribuir con el pariente que custodia al menor en todos sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia.
La anterior custodia podrá terminar por decisión del pariente que la realiza, por quien o quienes ejercen la patria potestad o por resolución judicial.
Críticas- usa la palabra custodia y como ya vimos son diferentes. No establece hasta limites degrado de parentesco se aplica. La más importante es que no es posible que a una situación tan de hecho se le asignen obligaciones, facultades y restricciones de la tutela que es una institución extremadamente formal.
¿Los acogedores tendrán derechos? el artículo 418 no menciona los derechos sólo obligaciones, facultades y restricciones.
Otra crítica es que como en la tutela si me dicen si soy capaz de llevar la tutela y en esta institución no, por eso parece ser más un hecho jurídico, por tanto puede ser que pueda acoger cualquier persona, hasta un extranjero.
La conclusión es que este articulo no es claro. El acogedor no tiene forma de comprobar su situación y aunque el ejerce la custodia tiene forma de comprobar su situación al momento del juicio sólo se puede hacer por quien ejerce la patria potestad.
La doctrina ha entendido que la custodia deriva de la patria potestad.
La diferencia entre custodia y acogimiento es que La custodia si es formal y necesitas estar declarado pro el juez que tienes la custodia y en cambio el acogimiento es una situación de hecho. Ambas son temporales.
El acogimiento no puede ser llevado por un extranjero.
EFECTOS
- El menor debe vivir en casa de quien tenga la patria potestad, para abandonarla tiene que haber consentimiento de los dos.
Si hay conflicto entre los que ejercen la patria potestad el juez d e lo familiar será decida.
Artículo 416. En caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrán convenir los términos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente oyendo al Ministerio Público, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
En este supuesto, con base en el interés superior del menor, éste quedará bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en su alimentación y conservará los derechos de vigilancia y de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial. (a esto es lo que se le llama Interés Superior del Menor. Este artículo regula cuestiones muy subjetivas).
La formación del hijo debería ser de acuerdo a sus circunstancias
- El conyugue que no tiene la custodia tiene derecho a la convivencia.
- El que tenga la patria potestad del menor será su representante en términos de lo siguiente:
Artículo 427. La persona que ejerza la patria potestad representará también a los hijos en juicio; pero no podrá celebrar ningún arreglo para terminarlo, si no es con el consentimiento expreso de su consorte, y con la autorización judicial cuando la ley lo requiera expresamente. (De memoria)
Artículo 426. Cuando la patria potestad se ejerza a la vez por el padre y por la madre, o por el abuelo y la abuela, o por los adoptantes, el administrador de los bienes será nombrado por mutuo acuerdo; pero el designado consultará en todos los negocios a su consorte y requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración.
(426 es para cuando no conviven o cuando están separados.)
Artículo 2554. En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna.
En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas.
En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos.
Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales.
Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen.
(2554que son actos de cobranza y administración los que se excluye son los de dominio.)
Las facultades de dominio establece que para ver cuando un acto es de administración y dominio hay que ver el patrimonio de la persona que se va a representar en este caso seria el de un menor los tipos de patrimonio según Borjas Soriano son patrimonio de derecho común, de explotación como una sociedad mercantil, el patrimonio común.
Hay un tercer tipo de liquidación en el cual la finalidad es liquidar lo que hay como la sucesión, en la cual lo importante es terminar con el patrimonio. Pagar los bienes es adjudicarlo seria un acto de administración.
El código nos marca cuales son los actos de administración.
Artículo436. Los que ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio, y previa la autorización del juez competente.
Tampoco podrán celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años, ni recibir la renta anticipada por más dedos años; vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, acciones, frutos y ganados, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta; hacer donación de los bienes de los hijos o remisión voluntaria de los derechos de éstos; ni dar fianza en representación de los hijos.
De acuerdo con el 436 enajenar y gravar son un acto de dominio si fuera de administración no lo limitaría porque si lo puede hacer. Sise puede enajenar un bien mueble por parte del que ejerce la patria potestad ,es un acto de administración. Este artículo nos marca una pauta para ver que actos son de domino y cuales son de administración
Una cosa es delegar el cargo y otra sustituir. Por ejemplo los padres si pueden otorgar poderes pero un abogado lo hará, porque solo esta el abogado representando mas no esta sustituyendo a los padres. (Reforma del2008414 bis).
